А. Историческое соотношение между гражданским и публичным правом

 С исторической точки зрения одинаково неправильно утверждать как то, что "сначала все право было публичным", так и то, что "сначала все право было гражданским". Сначала не было ни публичного, ни гражданского права, а было одно право в смысле условия самосохранения общества, которого развитие вело к дифференциации и обособлению друг от друга гражданского и публичного права.

 Так же неправильно говорить о более ранней дифференциации из общей массы правового материала институтов либо публичного, либо гражданского права. В ранние стадии развития все институты представляют одинаково смешение элементов публичного и гражданского права. Так, напр., отношения лица к лицу и лица к имуществу составляют, по нашим современным понятиям, простейшие отношения гражданского права. Они определяются в древнем праве яснее и, может быть, ранее всех других отношений - нормами, которые отражают на себе сильнейшим образом влияние какого-либо союзного момента, напр., племени, рода, общины. Влияние это слагается из моментов, входящих в то право, которое мы называем теперь публичным.

 Равным образом и отношения публичного права, как, напр., верховенство, престолонаследие, судебная власть, публичные должности и т. п., регулируются в течение ряда веков нормами, которые заключают в себе элементы отношений, причисляемых теперь к гражданскому праву. Классический пример такого смешения публичного и гражданского права мы имеем в средневековой феодальной системе, которая строит права верховной власти на имущественных принципах гражданского права и удерживает за ними этот характер даже в тех случаях, когда эти права отправляются самим главой государства, никому не передающим их на титуле лена. Таковы все регалии - это другое название для тех же прав верховной власти - и, в частности, охота в запретных лесах, рыбная ловля в водах, омывающих не одно какое-либо частное владение, судоходство в этих же водах, пользование публичными дорогами, чеканка монеты, обложение иностранцев и евреев особой податью взамен предоставляемой им королевской защиты, даже судебная власть, и все прочие регалии, постоянно выступающие в Средние века как права материального пользования, ничем юридически не отличные от ренты, арендной платы и т. д. Переходя через посредство ленных пожалований к феодальным владельцам и городам, эти регалии удерживают опять характер патримониальных или имущественных прав, которые ослабляются лишь к концу Средних веков развитием территориальной верховной власти. Надзор и контроль этой последней над охотой, рыбной ловлей, сухопутными и водными сообщениями, судом и т. д. отделяются постепенно от содержащихся в этих регалиях прав материального пользования, на место которых вступает государственное верховенство, лишающее, наконец, эти регалии если не фискального, то гражданского характера. Поэтому и сохраняющиеся до нашего времени регалии, напр., горная, представляют собою уже не прежнее смешение элементов публичного и гражданского права, а только верховное право государства, которое отделяет от себя материальное пользование и предоставляет его гражданскому праву даже в том случае, если это материальное пользование отправляется им самим. Все другие феодальные права, смешивающие элементы публичного и гражданского права, постепенно отменяются или оставляются за их прежними владельцами с большими ограничениями как чисто гражданские отношения, теряющие уже почти все признаки публичного права.

 Такое обособление друг от друга публичного и гражданского права не завершилось вполне и в настоящее время, хотя оно началось уже в средневековых городах при сильном влиянии римского права, которое вступило, можно сказать, в историю со знаменем этого обособления и сделало из него один из бессмертных титулов своего мирового значения. Но во все течение европейских Средних веков и отчасти в Новое время публичное право выступает постоянно в формах гражданского и гражданское - в формах публичного, так что мы видим, напр., и теперь, что за членами правящих династий в Германии признается гражданское право на корону, хотя престолонаследие составляет, несомненно, публичное право. Поэтому не будет ошибкой сказать, что не только средневековое, но отчасти и новое право обнимает собой, не проводя различия в понятиях публичного и гражданского права, все право, как одно целое, начиная от отношений соседей друг к другу и кончая союзом, связывающим подданных с главой верховной власти *(45).

 Таким образом, историческое соотношение между гражданским и публичным правом можно характеризовать состоянием первоначальной слитности того и другого, из которого, т. е. из этого состояния слитности, публичное и гражданское право выходят лишь постепенно путем медленного исторического процесса. Существенными моментами в этом процессе обособления гражданского права от публичного мы считаем: 1) освобождение личности от связи ее с родом, семьей, цехом и другими общественными союзами, сковывающими до того ее развитие; 2) усиление государственной власти и сосредоточение в ее руках функций публичного права, отделяемых eo ipso от функций права гражданского; и 3) переход натурального хозяйства в денежное *(46). На счет последнего из этих моментов должны быть отнесены радикальные изменения во всех имущественных институтах гражданского права, стоящих в непосредственной зависимости от условий хозяйства. Влиянию двух других моментов, соединяющих в себе, вместе с хозяйственными, и все другие условия общественной жизни, следует приписать не только новые формы правоспособности, прав личности и разнообразных союзных отношений Нового времени, но и два следующих явления. Это, с одной стороны - резко обнаруживающееся в современном гражданском праве стремление к ничем, кроме себя, не сдерживающему индивидуализму, и с другой - не менее отчетливо пробивающаяся тенденция к подчинению этого индивидуализма требованиям общественной солидарности. Рассмотрим в общих чертах каждый из указанных моментов в эволюции гражданского права, и начнем с важнейшего, имеющего своим содержанием освобождение личности.